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20 Giugno 2024

Fusioni, riporto perdite superando vincolo patrimoniale e vitality test

di Alessandro Germani e Franco Roscini Vitali

Per le società di capitali le perdite sono ormai da lungo tempo, a seguito del Dl 98/2011, illimitatamente riportabili dal punto di vista temporale. Non esiste più, quindi, il limite quinquennale previsto in passato, che conduceva poi ad operazioni “accelerate” allo scopo di utilizzare quelle perdite che altrimenti rischiavano di non essere più riportabili.

Di contro vi è un limite quantitativo, in grado di “allungare” l’assorbimento di tali perdite, perché le stesse possono essere computate in diminuzione del reddito dei periodi d’imposta successivi in misura non superiore all’80% del reddito imponibile di ciascuno di essi e per l’intero importo che trova capienza in tale ammontare. Ciò anche all’interno di un consolidato fiscale.

Per le perdite cosiddette da start up, cioè realizzate nei primi tre periodi d’imposta, queste sono compensabili liberamente, senza cioè alcun vincolo quantitativo, a condizione che si riferiscano ad una nuova attività produttiva.

Chiarito il quadro sancito dall’articolo 84 del Tuir, andiamo a vedere le implicazioni del riporto delle perdite nell’ambito delle operazioni straordinarie.

Cambio di controllo

L’articolo 84, comma 3 del Tuir stabilisce che il riporto delle perdite non possa avvenire quando:

  • la maggioranza delle partecipazioni aventi diritto di voto nelle assemblee ordinarie del soggetto che riporta le perdite venga trasferita o comunque acquisita da terzi, anche a titolo temporaneo (change of control);
  • e, inoltre, venga modificata l’attività principale in fatto esercitata nei periodi d’imposta in cui le perdite sono state realizzate (modifica dell’attività).

È evidente che si tratta di situazioni che possono generare un alert, per cui il Fisco pone un blocco al riporto naturale delle perdite.

Occorre aggiungere che la modifica dell’attività assume rilevanza se interviene nel periodo d’imposta in corso al momento del trasferimento od acquisizione ovvero nei due successivi od anteriori.

Interessi e Ace

La limitazione si applica anche alle eccedenze che sono oggetto di riporto in avanti relativamente agli interessi indeducibili (comma 5 dell’articolo 96 del Tuir), nonché alle eccedenze dell’Ace (ricordiamo che dal 2024 questa agevolazione è stata abrogata, per cui si possono riportare solo le eccedenze residue di fine 2023).

Casi senza limitazione

La limitazione al riporto delle perdite (e delle altre posizioni soggettive) non si applica quando:

  • le partecipazioni siano relative a società che nel biennio precedente a quello di trasferimento hanno avuto un numero di dipendenti mai inferiore alle 10 unità;
  • e per le quali dal conto economico relativo all’esercizio precedente a quello di trasferimento risultino un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’articolo 2425 del Codice civile, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.

La condizione di vitalità

Di fatto, quindi, il riporto è libero in condizioni di vitalità della società, che si presumono in presenza di un certo numero di dipendenti (mai inferiore a dieci unità nel biennio precedente a quello di trasferimento) e sulla base del cosiddetto vitality test (per i ricavi e i costi del lavoro) simile a quello che vedremo poi anche per le fusioni.

Per la disapplicazione della norma la società ha l’onere di presentare istanza di interpello disapplicativo.

In base ad alcuni recenti interventi dell’agenzia delle Entrate sulla tematica:

  • le perdite devono essere “abbandonate” se le quote sono acquisite da terzi nel momento in cui si assiste ad un sostanziale azzeramento dell’attività, anche se i terzi acquirenti hanno intenzione di riavviare la medesima attività in precedenza esercitata (risposta n. 367/2019);
  • il divieto di riporto di perdite opera anche nel caso in cui il trasferimento delle azioni interessi la controllante indiretta (risposta n. 39/2022);
  • a determinate condizioni, non configura cambio di attività rilevante ai fini del divieto la concessione in affitto dell’attività in luogo dell’esercizio diretto della stessa (risposta n. 214/2022).

Fusioni e scissioni

La tematica del riporto delle perdite (e delle altre posizioni soggettive) è di particolare importanza nell’ambito delle operazioni straordinarie. In particolare, per le fusioni il comma 7 dell’articolo 172 del Tuir stabilisce che le perdite siano riportabili:

  • se si supera il vincolo patrimoniale, ovvero per la parte delle perdite che non supera il patrimonio netto dell’ultimo bilancio o della situazione patrimoniale ex articolo 2501-quater del Codice civile, senza tenere conto dei conferimenti e dei versamenti fatti negli ultimi 24 mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa;
  • sempre che si superi il vitality test ovvero che dal conto economico dell’esercizio precedente l’operazione i ricavi delle vendite e il costo del lavoro dipendente siano superiori al 40% di quelli risultanti dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.

In caso di retrodatazione della fusione, i limiti si applicano anche alla frazione di esercizio fino alla data di efficacia giuridica dell’operazione.

Anche in questo caso, per la disapplicazione della norma la società ha l’onere di presentare istanza di interpello disapplicativo.

I limiti succitati si riferiscono anche alle scissioni, in quanto l’articolo 173, comma 10 del Tuir per il riporto delle posizioni soggettive richiama la norma valida per le fusioni.

Acquisizioni con fusioni

Una classica operazione in cui si pone la questione del riporto delle perdite può essere quella di un’acquisizione societaria seguita dalla fusione della target. Qualora, infatti, la target (o il veicolo deputato all’acquisizione) vantino delle posizioni soggettive riportabili, occorrerà effettuare il test per verificare che non vi siano problemi al riporto.

In caso contrario, occorrerà operare mediante la predisposizione dell’interpello disapplicativo. Vi sono peraltro casi conclamati in cui la disapplicazione viene concessa alla newco di un’operazione di Mlbo (merger leveraged buy out) o di Spac (special purpose acquisition company) in base alla circolare 6/E/16.

Esiste in ogni caso una copiosa fioritura di risposte dell’Agenzia che ha chiarito le condizioni al ricorrere delle quali si possono superare il vincolo patrimoniale e il test di vitalità.

La riforma fiscale

Quelle in precedenza enunciate sono le attuali regole del gioco. Occorre però considerare che la legge delega per la riforma fiscale (la 111/2023) prevedeva una rivisitazione del regime delle perdite, sia per consentire il loro riporto in ambito infragruppo, sia per semplificare/aggiornare i test di superamento delle condizioni.

Di tutto ciò si è dato conto nel recente decreto Irpef Ires che ha passato l’esame preliminare del Consiglio dei ministri il 30 aprile scorso e ora è atteso dall’iter parlamentare .

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