24 Dicembre 2018

Rimpatri con fusioni o trasferimenti di sede

di Davide Cagnoni e Angelo D'Ugo

Negli ultimi anni si è spesso assistito al rimpatrio di strutture estere dovuto principalmente a criticità fiscali in materia di residenza fiscale o di stabile organizzazione occulta. Tuttavia, non sono pochi i casi di gruppi che ancora oggi detengono società estere all'interno della Ue che, anche in assenza di problematiche fiscali, non hanno più alcuna ragione economica di esistere comportando quindi un inutile aggravio di costi. In tali ipotesi due soluzioni che possono essere valutate per rimpatriare le società sono:

• il trasferimento della sede legale estera in Italia;
• l'incorporazione della società estera in una società italiana.

Si tratta di due possibilità che spesso vengono esplorate e sfruttate proprio in occasione della fine dell'anno, così da semplificare la gestione a livello contabile e fiscale.
Il trasferimento di sede
I profili giuridici del trasferimento della sede sociale estera sono stati analizzati dallo Studio 283-2015/I del Consiglio nazionale del notariato. Questa modalità di rimpatrio rappresenta un'operazione che non riguarda solo la modifica della sede, ma coinvolge anche l'assetto delle regole organizzative della società, considerato che, di regola, al momento della costituzione la localizzazione delle sede statutaria ha la funzione di individuare l'ordinamento di riferimento e, quindi, la legge regolatrice della società.
L'obiettivo di questa soluzione è di poter operare in regime di continuità giuridica con conseguente nazionalizzazione della società. Tuttavia, tale ipotesi non sempre è riconosciuta dalle normative interne dei vari Paesi che potrebbero imporre lo scioglimento e la liquidazione dell'ente, rendendo complicata ed a volte non realizzabile l'operazione. Se, quindi, una società intende trasferire la sede in uno Stato diverso da quello in cui è stata costituita, non pare possibile prescindere dalla verifica tanto della legislazione del Paese d'origine quanto di quella del Paese di destinazione (legge 218/1995).
Sdoganata l'operazione sotto il profilo giuridico, è necessario analizzarne gli aspetti fiscali. La norma di riferimento è l'articolo 166-bis del Tuir recentemente oggetto di modifica da parte della direttiva antielusione 2016/1164/Ue (direttiva Atad recepita in Consiglio dei ministri il 28 novembre 2018) che disciplina il regime fiscale in ipotesi di "ingresso" in Italia da parte di imprese commerciali non residenti. Per la sua applicazione è necessario che la società trasferita eserciti un'impresa commerciale e acquisisca la residenza fiscale in Italia.
In relazione, invece, alla valorizzazione fiscale dei beni in ingresso, la norma, nella sua nuova formulazione, adeguandosi alle regole in materia di exit tax, prevede l'utilizzo del valore di mercato determinato con gli stessi criteri previsti per il transfer princing se gli assets provengono da Paesi collaborativi o, in caso contrario, se sul valore medesimo vi è accordo preventivo con l'amministrazione.
La fusione transfrontaliera
Questa modalità di rimpatrio è regolata dal Dlgs 108/08 di recepimento della direttiva 2005/56/Ce ed è applicabile alle fusioni tra società di capitali che hanno nazionalità in uno degli Stati membri della Ue e la cui sede legale o amministrativa è fissata nel territorio europeo. L'articolo 4, comma 1, del decreto ha previsto che alle operazioni di fusione transfrontaliera, salvo quanto specificatamente disposto nel medesimo decreto, alla società italiana è applicabile la disciplina prevista dal Codice civile.
Pertanto, saranno applicabili, laddove compatibili con la natura transfrontaliera della fusione, le norme previste dagli articoli 2501 e successivi del Codice civile e, quindi, le norme che disciplinano la fusione domestica. Fiscalmente l'operazione è regolata dagli articoli 178 e 179 del Tuir che ne sanciscono, al pari delle fusioni domestiche, la neutralità fiscale qualora l'operazione avvenga tra Spa, Sapa, Srl, Coop di mutua assicurazione, enti pubblici e privati con oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello Stato e soggetti residenti in altri Stati Ue che:

• non siano, per le convenzioni contro la doppia imposizione, residenti al di fuori della Ue e che appartengano ad uno dei tipi di società della tabella A, allegata al Tuir;
• siano sottoposti ad una delle imposte della tabella B, allegata al Tuir.

In caso di fusione con concambio, l'eventuale conguaglio in denaro ai partecipanti dei soggetti fusi o incorporati non deve superare il 10% del valore nominale della partecipazione ricevuta. 

RIPRODUZIONE RISERVATA