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28 Febbraio 2025

Abuso del diritto, ok alle cessioni delle partecipazioni rivalutate

di Alessandro Germani

Sono consentite le rivalutazioni di partecipazioni oggetto di successiva alienazione, anche nel caso in cui ciò avvenga a favore di altri soci: l’importante è che non si tratti di mere operazioni circolari. È questo uno dei contenuti dell’atteso atto di indirizzo sull’abuso del diritto firmato ieri dal viceministro dell’Economia Maurizio Leo e dal direttore delle Finanze Giovanni Spalletta.

L’atto di indirizzo riguarda la disciplina dell’abuso del diritto contenuta nell’articolo 10-bis dello Statuto del contribuente e introdotta dieci anni fa con il Dlgs 128/2015. Si tratta di un tagliando che in primis evidenzia le differenze rispetto alla previgente disposizione antielusiva di cui all’articolo 37-bis del Dpr 600/73. Tale norma era stata amplificata dalla giurisprudenza di legittimità in base a un principio immanente dell’abuso del diritto, basato sull’ottenimento di un vantaggio fiscale a prescindere dal fatto che vi fosse stato o meno un aggiramento delle norme. Si è reso così necessario superare quella disposizione con una norma inserita nello Statuto, che si applica a tutti i tributi e che non rileva ai fini delle sanzioni penali.

Un aspetto che l’atto evidenzia in maniera chiara è la libertà del contribuente delle proprie scelte negoziali, comprese quelle che consentono un legittimo risparmio d’imposta. La scelta, infatti, può riguardare sia un regime opzionale, sia un’operazione alternativa con carico fiscale più ridotto. È ribadito il concetto per cui l’abuso del diritto è residuale e differente dall’evasione, che nasce invece dalla violazione delle disposizioni fiscali. Vengono ribaditi (e commentati) i tre elementi costitutivi dell’abuso, cioè:

  • il conseguimento di vantaggi fiscali indebiti;
  • l’assenza di sostanza economica dell’operazione o della sequenza di operazioni;
  • l’essenzialità del vantaggio fiscale indebito.

In primis il vantaggio fiscale è una nozione ampia, che ricomprende riduzioni d’imposta, rimborsi, crediti d’imposta, perdite, regimi sostitutivi, deduzioni e detrazioni. Per stabilire poi se sia indebito, occorre comprendere se si debba guardare alla norma fiscale applicata dal contribuente o a quelle applicabili all’alternativa che sarebbe risultata più lineare. Nel caso di singole operazioni l’atto di indirizzo opta per la prima soluzione, in quanto rispettosa del principio di libertà di scelta del contribuente. Viene ribadita la liceità di optare per una fusione anziché per la liquidazione in base all’esempio già contenuto nella relazione illustrativa del Dlgs 128/2015. Via libera anche al fatto di modificare la propria situazione o le scelte negoziali per poter fruire di norme o regimi fiscali di favore, secondo il principio per cui se ne debba poter beneficiare anche in itinere e non solo ab origine. Apertura anche sulla rivalutazione delle partecipazioni non solo nelle vendite a terzi ma anche verso altri soci (recesso atipico), restando fuori solo le operazioni meramente circolari. Chiaramente nel caso di una sequenza di operazioni l’analisi diviene più complessa. Possono allora far propendere per l’abuso situazioni in cui rilevino la continuità dei valori fiscali, il divieto di doppia deduzione, il divieto di salti d’imposta.

Se non c’è vantaggio fiscale indebito l’analisi termina qui. Se invece esso rileva, allora occorre guardare agli altri due indicatori citati. L’assenza di sostanza economica, fuori da costruzioni di puro artificio, la si rileva in presenza dell’incoerenza degli strumenti giuridici rispetto alle normali logiche di mercato. Ovvero una sequenza di operazioni che riportano al punto di partenza (operazioni circolari) o un uso distorto degli strumenti giuridici. In questo viene osservato che assenza di sostanza e essenzialità del vantaggio fiscale indebito sono due facce della stessa medaglia e vanno generalmente di pari passo. In presenza di tutti e tre gli elementi il contribuente dovrà dimostrare le valide ragioni extrafiscali non marginali, ovvero che l’operazione non sarebbe stata posta in essere in assenza di tali ragioni.

L’atto di indirizzo appare in linea con l’impostazione che attualmente si ritrova nelle risposte ad interpello che si occupano di abuso del diritto e tende a confermare tale impostazione. Viene posta un’enfasi non secondaria sul principio per cui il contribuente può scegliere la soluzione fiscalmente più conveniente. Inoltre le rivalutazioni delle partecipazioni sono sdoganate anche nell’ipotesi in cui si venda ad altri soci. Alla fine l’importante per il fisco è sempre la sostanza economica delle cose.

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