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24 Luglio 2019

È abuso del diritto il vantaggio fiscale creato dal merger leveraged cash out

di Alessandro Germani


 

Le operazioni circolari di merger leveraged cash out sono prive di sostanza economica e finalizzate al mero conseguimento di un vantaggio fiscale. Lo chiarisce l'agenzia delle Entrate con il principio di diritto 20 diffuso ieri.

Le operazioni di leveraged cash out sono strutturate, con le opportune varianti, secondo lo schema seguente:

  • i soci di una società operativa anziché procedere alla distribuzione di dividendi cedono le proprie partecipazioni ad una società di nuova costituzione (newco);
  • preventivamente procedono ad affrancare il valore fiscale della partecipazione assolvendo all'imposta sostitutiva;
  • la newco delibera il trasferimento dei dividendi della target e con gli stessi procede a corrispondere ai soci il prezzo della cessione di quote;
  • qualora non vi sia sufficiente liquidità è possibile ricorrere al debito, necessario ad ovviare al pagamento del prezzo, beneficiando della deducibilità degli interessi passivi ex articolo 96 del Tuir;
  • mutuando lo schema tipico delle operazioni di Lbo ex articolo 2501-bis del Codice civile, può essere prevista la fusione stessa fra la newco e la target, evitando la distribuzione di dividendi o comunque facendo sì che vi sia coincidenza, in capo alla target, fra il debito contratto e la produzione dei flussi di cassa utili al suo rimborso.
La convenienza di questa operazione consiste nel fatto che, in luogo dell'imposizione sui dividendi che è attualmente fissata al 26% sia per le partecipazioni qualificate sia non qualificate, si beneficia dell'imposta sostitutiva sulla rivalutazione delle partecipazioni secondo aliquote nel tempo crescenti ma sempre più convenienti rispetto alla tassazione dei dividendi, partite dal livello del 2-4%, poi innalzate all'8% e da ultimo al 10-11 per cento. Anche aggiungendo a ciò la tassazione dei dividendi pari all'1,2%, il vantaggio a livello fiscale appare evidente.
In dottrina è stato da più parti constatato che una fattispecie del genere non rientrerebbe nell'ambito dell'abuso del diritto, ma dovrebbe essere aggredita piuttosto attraverso lo strumento dell'interposizione fittizia di cui all'articolo 37, comma 3 del Dpr 600/73, rientrando in realtà nell'ambito dell'evasione fiscale. Tali operazioni sembrano presentare comunque criticità (Assonime, circolare 21/2016 nota 81 e par. 3.3).
L'operazione trattata nel principio 20 riguarda la cessione della target da parte di quattro soci a una newco partecipata da uno dei cedenti e dai due figli come soci di maggioranza, con successiva fusione fra target e newco. L'Agenzia disconosce il vantaggio fiscale di uno dei genitori cedenti che conserva poteri particolari nella target quali quelli di conduzione, di veto in caso di disaccordo dei figli, di riacquisto del controllo in presenza di inefficienze che mettano a repentaglio la società. A ben vedere sono le situazioni di gestione del passaggio generazionale, che forse meriterebbero maggior tutela.
L'Agenzia afferma da un lato che la rivalutazione è finalizzata alla circolazione delle partecipazioni, cosa che manca in assenza di un effettivo disinvestimento, dall'altro (opportunamente) che il vantaggio indebito si consegue solo all'incasso dei pagamenti da parte del genitore cedente.

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